浅析新《消法》赋予工商消协的新责任新担当
发布日期:4/3/2014 10:27:45

江苏省连云港工商行政管理局   赵松柏
 
十二届全国人大常委会第五次会议表决通过,国家发布了新的《消费者权益保护法》(以下简称新《消法》),并于2014年3月15日起正式实施。从推动消费维权运动、促进消费维权事业发展的层面来看,新《消法》借鉴了国际消费者运动的经验,进一步充实了消费者协会的力量,重新界定了消费者协会的性质,明确其为履行公益性职责的社会组织,赋予了消费者协会八项法定职责。有关修改内容充分体现了党和政府对消费者协会的关注和支持,体现了国家对消费维权工作不断提升的殷切期望;从优化消费环境、促进社会经济健康发展的层面来看,新《消法》体现了平等善待消费者与经营者,同时更加鲜明地向消费者适度倾斜的立法理念。针对消费领域出现的新情况、新问题,新《消法》创立了 “网购无理由退货”制度,完善了“三包”规定。新《消法》最大的亮点,是提高了惩罚性的赔付额,由过去的“一赔一”提高到“一赔三”,还把赔偿最低额提高到了500元。对制售假冒伪劣商品和服务欺诈等严重侵害消费者权益行为的处罚由“1万元以下”增加到“50万元以下”。这些新内容不仅体现了国家的意志,更是集中反映了广大消费者的民心所向。
一、新《消法》修改后的变化与亮点
新《消法》是在自1994年1月1日起施行的原《消法》基础之上,由原《消法》八章五十五条,增加到现有的八章六十三条。从条款上看,新《消法》增加的条款有:第三章《经营者的义务》由原来的十项,增加到现在的十四项,分别增加了第十九条、第二十五条、第二十八条、第二十九条;第四章《国家对消费者合法权益的保护》由原来的五条增加到六条,新增第三十三条;第六章《争议的解决》由原来的六条,增加到现在的九条,新增第四十四条、第四十六条、第四十七条;第七章《法律责任》减掉原来的第四十二条、第四十五条和第四十六条,增加新的第五十一条、第五十七条、第五十八条。从内容上看,在第二章《消费者的权利》增加了消费者“享有个人信息依法得到保护的权利.”;在第三章《经营者的义务》中由原来十项义务增加到现在的十四项,即“缺陷商品召回”、“举证责任倒置”、“保护消费者个人信息安全”和“网购无理由退货”等相关义务;在第五章《消费者组织》中增加了消协组织可以提起公益诉讼的内容。第六章《争议的解决》新增了网络交易平台、广告经营者、发布设计制作者及与之相关的社会团体、其他组织及个人对于侵害赔偿负有承担连带赔偿责任的条款;第七章《法律责任》主要是增加了“精神赔偿”内容,同时对侵害消费者权益行为的惩处力度加大。从总体上看,修改后的新《消法》与时俱进,同国家的改革和社会经济发展同步,具有鲜明的时代特征,最突出的亮点主要有以下几个方面:
1、新《消法》对消协重新定位,并赋“公诉”权
1993年消费者权益保护法出台时,将“消费者协会”界定为“社会团体”,
30年来,这样的定位使其在人员、经费保障等方面遇到不小的困难。全国人大常委会审议通过的新《消法》对其定位、职能等作出新的调整和界定。把对消协组织的定性从原消法的“社会团体”上升到了“社会组织”。此定性的原因有三:一是消费者协会以往确实没有会员,所以考虑实际情况,明确其作为法定社会组织;二是消费者协会是以维护公众消费者利益为目的,不是维护特定人群的利益;三是消费者协会本身应该是有公信力的机构,与收费发牌评奖不一样。新《消法》同时规定:消费者协会有权作为公益诉讼的主体,代表权益被侵害的消费者,就损害消费者合法权益的行为,依照消法向侵权者提起诉讼。具有公诉权的消协组织从此可以针对侵害众多不知名不知姓消费者合法权益的恶劣行为,依法提起公益诉讼,为广大消费者讨回公道。目前,全国县、区级以上都建有比较完善而相对独立的消费者协会组织,新《消法》将公益诉讼的权利只赋予省级以上消协组织,这可能是个暂时的遗憾。
 
2、网邮购物,消费者有七日内无理由退货的权利
随着信息技术的飞速发展,网购逐渐成为人们购物的重要方式之一。但这
种消费方式因消费者主要通过经营者提供的图片、文字、别人评价等选择商品,不易辨别商品的真实性,引发的消费纠纷不断增加,消费者投诉持续上升。为秉持公平理念,平衡消费者和经营者之间信息不对称问题,保护消费者的权益,新《消法》新增了冷静期制度,如果经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品(消费者不能真实地看到、触碰到实物)的,消费者有权自收到商品之日起七日内退货,且无需说明理由。国家工商总局近期还发布了《网络交易管理办法》,并于315与新《消法》同时实施。《办法》中明确规定,网络商品经营者销售商品,消费者有权自收到商品之日起七日内退货,且无需说明理由。
 
3、霸王条款被法律定性不公平“格式条款”一律无效
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协
商的条款。由于格式条款是经营者按照自己单方意愿拟定的,重点必然落在自身利益的维护上,一些经营者利用其强势地位,在制定格式条款时只强调权利,有意识地逃避法定义务,甚至将不公平条款强加给消费者,所以消费者称之为霸王条款。《新消法》第26条规定,经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。就是说,任何排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的格式条款、其内容无效。如在现实生活中很多商家在其店内明示收取“开瓶费”、“谢绝自带酒水”等这些違反了公平契約精神的不合理霸王条款都要通通让路。经营者在经营活动中使用格式条款的,应当以显著方式提醒消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明。
4、消费者个人信息将依法得到保护
消费者个人信息也是一种财产,越来越多的企业单位利用向消费者提供商
品和服务的机会,收集、出售消费者的信息。针对现实中个人信息泄露、骚扰信息泛滥的情况,将“个人信息应当受到保护”作为消费者的一种权益确认下来,是此次新《消法》修订的一大亮点。新《消法》第十四条规定,“消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利,享有个人信息依法得到保护的权利”。经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时,应当立即采取补救措施”、“经营者未经消费者同意或者请求,或者消费者明确表示拒绝的,不得向其发送商业性信息”。这些规定,规范了经营者对所收集的消费者个人信息的保密义务,限制了商业信息的发送,对于保护消费者权益具有积极的意义。对侵害消费者个人信息权的,应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并赔偿损失。
 
5、网购被侵商家跑路,网络平台负赔偿责任
网购平台就是我们通常理解的“电商”,如天猫、淘宝。之前消费者
在网络平台购物,出现问题往往找不到商家,原来的手机联系不通,经营者的单位名称不详,具体经营地址不详,甚至查到的卖家的身份证也是假的,网络平台缺乏对经营者基本信息的有效监督和管理,消费者因此得不到任何赔偿。“卖家跑了,消费者只能认倒霉”,这种“窝囊气”长期以来一直困扰着网络消费。新《消法》第四十四条规定,“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿”、“网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿”。 新法的规定,使消费者网购受侵害后索赔有了根,消费即使卖家跑了,网络交易平台应当承担的责任。
 
6、加重了侵权违法行为的惩处力度
去消费者遭到欺诈,按照修改前的《消法》第49条消费者可以要求增加所购商品价款或接受服务费用一倍的赔偿。新《消法》由过去的增加赔偿一倍的商品、服务价款,提升到现在的增加赔偿三倍的商品、服务价款;增加赔偿的金额不足五百元的赔五百元;对经营者明知商品和服务存在缺陷,仍向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡、健康严重受损的,除可视情况依法要求赔偿损失外,还有权要求所受损失两倍以下的惩罚性赔偿。以造成消费者死亡为例,所受损失可能包括人身伤害损失(如:医疗费、护理费、交通费、误工费、丧葬费和死亡赔偿金)、财产损失、精神损害赔偿等,计算惩罚性赔偿时要将所有损失合计后再乘以“2”;对制售假冒伪劣商品等十种违法行为的处罚,由原来老《消法》的“处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”提高到“ 一倍以上十倍以下”,由原来“没有违法所得的处以一万元以下的罚款”提高到“没有违法所得的处以五十万元以下的罚款”,加大了侵权人的违法成本。
7、对消费者举证难的耐用商品及相关服务实行举证责任倒置
在很多案件中,消费者反映维权难的症结主要是举证难。“谁主张,谁举证”是我国《民事诉讼法》规定的一般证据规则。但由于消费者与商家相比在商品和服务信息方面的严重不对称,消费者要想证明某个商品或服务是否存在瑕疵拿出证据住往非常困难,许多消费者因不掌握相关技术等信息无法知悉相关信息无法举证而不得不放弃维权。新《消法》规定对一些耐用的、技术含量高的商品和服务,如经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等,在六个月内出现质量瑕疵产生争议的,举证责任由经营者承担。这样的修改将消费者“拿证据维权”转换为经营者“自证清白”,实行举证责任倒置,强化了经营者的责任和义务,确解了消费者举证难问题。实行举证责任倒置,消费者投诉或提起诉讼后,经营者不能“自证清白”的将承担不利后果。
 
二、工商、消协贯彻《消法》需要把握的几个重点
认真学习、宣传和贯彻新《消法》,是当前乃至今后工商消协消费者权益保护工作的一项重要任务。我们要紧紧围绕新《消法》,认真抓好对新《消法》系统内外的全面学习、宣传和培训,围绕新《消法》切实做好消费教育引导、投诉调查调解、反映查询建议、执法维权办案、提起支持诉讼、揭露批评监督等相关工作,全面落实新《消法》赋予工商消协的法定职责。形势和任务、同时更是国家使命和法律的高度,要求我们必须进一步加强自身建设,在组织建设、队伍建设、制度建设、作风建设等方面有所建树,不断提高工商消协组织的履职能力,准确把握和履行新《消法》赋予我们的新责任。

    1、七天内无理由退货要分清责任、区别对待
新《消法》关于七日无理由退货的规定是有条件的,我们在消费维权的实践中一定要准确把握五个方面:
(一)消费方式有规定,限于采用网络、电视、电话、邮购等消费方式购物,其它方式除外。如消费者在商场、超市、个体经营门店直接购买的商品,不支持七日内无理由退货。当然,事先与商家另有约定的除外;
(二)退货的商品有规定,下面五种情况不在无理由退货之列:(1)消费者定作的;(2)鲜活易腐的;(3)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品;(4)交付的报纸、期刊;(5)除前款所列商品外,其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品,不适用无理由退货;
(三)对退货运费有规定,七日内无理由退货的运费由消费者自己承担。当然,网络商品经营者和消费者另有约定的,按照约定;
(四)对退款的期限有规定,经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款;
(五)因商品质量瑕疵或是因经营者责任造成退货的,其运费仍然由经营者全部承担。在这方面,过去商家往往会提出要消费者承担一半运费,新《消法》实施后,消协调解再象过去那样搞折衷迁就商家就是违法的了。
另外,在我们日常受理的投诉当中,对符合退货条件的商品,常常有经营者以包装被遗失或损坏为理由拒绝退货。关于这个问题,中消协的权威解读是:“由于网购商品需要验视、试用,因此‘拆封’并不能视为商品不完好”,另外,只要是商品本身完好,包装被遗失也不应该成为拒绝退货的理由。
2、网购投诉须分清责任,商家跑路要向网购平台追责。
网上购物方式同普通的购物不同,对于商家是否具经营资质、信誉等情况,买家无从查证,这就需要网络平台加强审查和监管;但另一方面,由于卖家众多,网购平台只是提供一个交易平台,买卖自由,双方自愿,要求网购平台进行直接监管也是不现实的。为此,我们在受理网络投诉并调解过程中,要依据新《消法》对网购平台的责任的规定清晰定位,对那些能够提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的网购平台不予追究;对那些不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的网购平台,要追究其网购平台的赔偿责任;对明知或应知销售者或者服务者利用平台损害消费者权益的情形下,未采取必要措施的,追究其承担连带责任;对网络交易平台作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺。另外,对于那些通过电视、广播、报纸、期刊等媒体广告宣传方式虚假宣传、误导消费的,消费者可以参照网络平台的规定,向媒体追究相关连带赔偿责任。
   3、消费欺诈赔偿的前提和关键是要准确定性
新《消法》规定,对于欺诈行为的赔偿是“一赔三”,不足五百元赔五百元。在日常投诉当中,消费者往往会在不知晓相关信息的情况下主观地认为是商家欺诈。因此,我们在处理这类投诉案件时,对欺诈行为的准确定性就显得尤其重要。
首先,要搞清楚什么是欺诈行为,国家工商行政管理局1996年3月15日发布至今仍在实施的《欺诈消费者行为处罚办法》中规定:欺诈消费者行为是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为。根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第68条规定:一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。构成欺诈行为一般必须具备以下4个要件:(I)欺诈人有欺诈的故意欺诈的故意,是指明知自己的陈述是虚伪的,并会导致对方陷入错误认识,而希望或放纵这种结果的发生。欺诈的故意包括两方面:一是陈述虚伪事实的故意;二是诱使他人陷入错误认识的故意。(2)欺诈人实施了欺诈行为。(3)被欺诈人因欺诈而陷入错误。(4)被欺诈人因错误而为意思表示
如某消费者在某装饰建材商店看样品交定金800元定购了某品牌的实木地板50多㎡,总价款1万余元。后来该装饰建材商店业务员与厂方业务员相互串通,发给消费者的是与样品牌品质量都不一样的另一种劣质产品。消费者不能接受,遂投诉到消协。在调解过程中,该店业务员虽然同意退货但又以不同意承担全部运费为由故意拖延和刁难。在这起投诉中,该装饰建材商店以看样品定货的方式,以次充好、以假若充真,当消费者提出质疑后又无理拖延,其主观上已经具备了欺诈的故意,同时明知货不对板仍然发货,具备了实施了欺诈的行为,并已经产生了使消费者利益受损的后果,所受损失与经营者的侵权行为之间存在因果关系,可以认定这是一起典型的欺诈行为。
值得注意的是,日常更多的投诉并不一定都构成欺诈,有些所谓的“欺诈”投诉看见起来结果相同,但实际上有很多是由于商家或其业务员工作上的疏忽和过错造成的,这样的案件缺乏主观故意而不能简单地将之一概看成是欺诈行为。故意与疏忽的性质不同,处理结果也会不一样。经营者也是普通人,普通人都会有疏忽大意的时候,不能让疏忽者与故意者承担同样的法律后果。那样对疏忽者可能就是不公平的。但并非说疏忽就可以原谅,而是指两者所承担的责任以及之后的法律后果会有所不同。故意者构成欺诈,赔偿将是“一赔三”,疏忽者则是过错,赔偿应该是“一赔一”比较合适。
4实行举证责任倒置,并非免除消费者的全部举证责任。
新《消法》规定消费者购买机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品,在六个月内出现质量瑕疵产生争议的,举证责任由经营者承担。根据法律的规定,我们在消费维权的实践中,要把握好以下几个问题:
(1)首先要确定投诉的商品或服务是不是适用举证责任倒置。因为新《消法》规定,举证责任倒置只限部分商品机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务。
2)要搞清楚购买商品或者接受服务的时间是不是在新《消法》所规定的六个月内所出现质量瑕疵产生争议。
(3)即使是举证责任倒置的商品或服务案件,也不是所有举证责任都由被投诉人来负,投诉人多少也要负有一定的举证责任,如购物发票、商品质量瑕疵的直接证据等。
(4)在适用举证责任倒置的投诉案件中,受害人故意和重大过失引起损害的事实,是被投诉人的免责条件。被投诉人证明不能或者证明不足,则由被投诉人承担责任。
5)注意严格掌握被投诉人的举证时限和恰当的证据保全。如果给被投诉人以无限期或过长的举证期限,常会给被投诉人“现造证据、更改证据及针对证据实施其他违法行为的机会。根据以往为经验,这种情况,在医疗、房地产等消费侵权投诉中极易发生。
除《消法》规定可以实行举证责任倒置的商品或服务外,其他商品或服务的消费纠纷投诉,消费者仍然要按照“谁主张,谁举证”的民事诉讼法原则承担相应的举证责任。
5霸王条款侵权投诉从此有法可依,不公平不合理的规定将被视为无效。
长期以来,对于格式合同、霸王条款,广大消费者是深受其害、深恶痛绝,尤其是在航空、金融、电信、房地产、保险、旅游等众多领域,商家往往利用格式条款,让消费者不得不“自愿”掉入消费“陷阱”。如消费者从电信运营商处购买了每个月200M上网流量套餐,但是如果每个月只用100M,剩下的100M到了月底就自动清零,这是运营商提供给消费者的格式条款,带有明显的强制性特征。关于这类霸王条款的投诉,过去一直是个难点。新《消法》实施之后,针对格式合同、霸王条款之类消费者一直反映强烈的投诉,将成为消费维权工作的难点和重点内容。对霸王条款重灾区的某些行业企业,如房地产、旅游、通讯、餐饮、金融保险等,将是今后工商消协重点排查、清理和规范的重点。值得注意的是,新《消法》对格式合同和霸王条款的规定目前也仅仅是停留在文本之上,尚无具体的可操作性的实施细则规定,对这类投诉的违法主体如何处罚尚不得而知。由于长期以来霸王条款已积重难返、习以为常,相关行业企业在新《消法》实施后能否自律警醒,针对霸王条款的消费维权问题仍然是摆在工商、消协面前需要认真研究的难点课题。不过,值得庆幸的是,新《消法》赋予了消协组织公益诉讼的权利,针对霸王条款侵害对象的不特定性和众多特性,消协组织依法行使公诉权,以维护消费者的合法权益。
 
     6正确认识新《消法》与“三包” 规定的关系,进一步完善“三包”规定制度而不是削弱。
新《消法》进一步完善了“三包”规定,我们在消费维权实践中要全面、准确地领会新《消法》推进“三包”制度的精神,注意把握好以下几点:
(1)消费者对不符合质量要求的商品有七天优先退货权;(2)实行“三包”的商品从原来的20余种扩大到所有商品;(3)符合退货、更换、修理条件的商品,经营者应当承担其运输等必要费用;(4)7日内退货的“三包”期限的起始时间不再是开据发票时间,而是从所购商品交付之日起开始计算;(5)退货商品的包装是否完整不能成为拒绝退货的理由;(6)对于机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务发生争议的,由经营者承担有关瑕疵的举证责任。
值得注意的是,老“三包”规定退货的起算时间是按开具发票之时,其缺点是退货时限过短。新《消法》明确将“三包”期限的起始时间改为从交付之日起开始计算,明文表述为“消费者可以自收到商品之日起七日内退货”,这在一定程度上延长了退货时限。 
7、消费组织得到重新定位,依据职责应不辱使命。
过去,由于消费者协会使用的社团名称,社会各界对其性质存在一定误解,将消费者协会与行业协会、商会等私益性社团混同,一定程度上影响了消协组织的生存和发展。这次新《消法》重新界定了消费者协会的性质,明确了消协职责的公益性,赋予了消费者协会更多的职责,规定政府应当给予必要的经费等支持,严格消费者协会的行为规范,以进一步发挥其作用,通过组织力量帮助消费者依法维权。根据法律的规定,消协组织要注意把握以下几点:
(1)消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织它没有会员,不收会费,具有法定性、公益性、外部保护性特点。它与一般的社会团体有本质区别。
(2)消费者协会是依法成立的为全体消费者服务的履行法定职能的公益组织,不得从事商品经营和营利性服务,不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐商品和服务。
(3)履行新《消法》赋予的引导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式的职责。继续积极地开展消法宣传、消法培训、消费教育和企业诚信活动,努力营造健康放心的消费环境。
4)履行参与制定有关消费者权益的规章和强制性标准职责。通过围绕不同时期的消费热点、难点问题,以及具有苗头性、倾向性、群体性的典型案例,广泛开展消费调查和研究,并以行政建议和形成人大提案等形式,集中反映广大消费者的呼声,参与消费者权益保护相关的地方性规章的建议与制定。
5)履行提起公益诉讼职责。虽然地市级消协组织不能直接以自己的名义提起公益诉讼,但可以为省级消协组织的公益诉讼提供相关线索等必要协助,做好当地消费者与省级以上消费者协会之间的桥梁和纽带,从而畅通消费者协会之间既分工合作,又无缝对接的公益诉讼渠道,铸造公益诉讼的社会合力。
(6)消费者协会要依法积极争取政府的经费支持。目前,消费者协会仍然是以挂靠工商的方式获得编制、人员、经费等多方面的支撑,地方政府财政没有直接的经费划拨。这与一直以来消费者协会的“社会团体”的性质所决定的。现在新《消法》明确了消费者协会公益性社会组织的性质,政府应当对消费者协会所履行的职责予以必要的经费等支持。因此,新《消法》实施后,各级消协应依据《消法》积极向当地政府申请相关编制、人员和经费。其实,国家为消费者协会拨付专门经费,看似是财政拨款,实际上是以税收分配为每位消费者支付了保护费用。消费者协会的经费虽然来自政府,却是国家从税收中提取的。就消费领域而言,消费者付费购买商品、接受服务,使得经营者能够获取利润、上交税款,消费者实际上是税费的真正交纳者。因此,消费者协会所获政府经费支持,从其实质来源看,还是源自全体消费者,用消费者的钱为消费者办事理所应当,不会影响消费者协会的公正性、独立性。

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